作者：厦门市人民检察院 林章伟
一、问题的提出
由于未成年人犯罪时心智尚未成熟，基于对涉罪未成年人的特殊保护，《刑法修正案（八）》将未成年人排除在累犯认定之外，将《刑法》第六十五条第一款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
在司法实践中，因存在跨刑事责任年龄犯罪的情况，对于未成年人仍可能涉及累犯是否认定问题，实践中大致有三种情况：第一种是全部犯罪行为均在未成年时实施，根据上述规定，被告人当然不构成累犯；第二种情况是犯罪行为有部分在未成年时实施，部分在成年后实施，但未成年与成年的犯罪构成不同罪名，此种情况由于前案在判决时会将两部分犯罪分别量刑，再数罪并罚，当被告人重新犯罪时只要单独考虑其前案成年后犯罪的判决结果是否达到有期徒刑以上刑罚，即可确定累犯成立与否。这两种情况的司法适用较为明了，不存在实质争议。但还有第三种情况，且司法实践中出现多种分歧意见，即被告人跨刑事责任年龄犯罪，且未成年与成年所犯罪名为同一罪名的，前罪有期徒刑的判决结果既包含了对未成年犯罪的评价亦包含了对成年犯罪的评价，且因定为一罪而混为一体，当再次犯罪时，是否构成累犯就出现争议。本文拟从这样一起案例入手，对第三种情况进行分析并寻求解决方案。
案情概要：被告人杨某听2010年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，同年12月27日刑满释放，其在2011年10月又犯故意伤害罪致一人重伤，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。经查，杨某听前罪所实施的多次盗窃行为跨越刑事责任年龄，其中成年之前的盗窃数额为1800元，成年之后的盗窃数额为2177元，还具有如实供述等从轻情节。
二、分歧意见
对本案被告人杨某听是否构成累犯，审查中出现一些分歧意见，主要有如下几种:
一种观点认为该种情形由于混有成年人犯罪部分，不能适用未成年人例外规定，应认定为累犯。持该观点的人认为《刑法》第六十五条第一款的累犯例外规定，只适用于全案系未成年人犯罪的情况，前罪所判的有期徒刑包含有被告人成年犯罪的部分，因此不能适用专属于未成年人的特殊规定，本案应认定为累犯。
另一种观点基于刑事诉讼“有利于被告人原则”，认为本案不构成累犯。持该观点的人认为刑事诉讼中，当法律适用或案件证据、情节不明确的情况下，应作出有利于被告人的判决。被告人在前罪中具有“部分未成年人”的特殊身份，在现行法律及司法解释对于此类跨刑事责任年龄犯罪的累犯问题尚不明确的情况下，应作出有利于被告人的判决，不予认定累犯。
第三种观点认为应当拆分独立进行评价，考量被告人前罪中成年犯罪部分是否达到有期徒刑以上刑罚量，作为是否构成累犯的认定依据。即剔除未成年犯罪部分，被告人仍会被判处有期徒刑以上的刑罚，那么应认定累犯；相反，如果前罪成年部分的犯罪单独考量，未达到有期徒刑以上刑罚量的，则应当适用未成年人排除累犯的特殊规定，不认定为累犯。
三、观点评析
刑法设定累犯制度体现了刑法对那些经过刑罚改造之后仍未能悔改的罪犯所持的否定态度，也是对被告人的人身危险性的测评、考量。累犯的认定直接关系到涉罪被告人被判处的刑期，一直以来都是都是当事人较为重视和关心的法定情节。对累犯情节的准确、统一适用，体现了刑事司法的公正性和严肃性。
上述前两种观点，对于此类跨刑事责任年龄犯罪交织的情形，一概认定累犯或不认定累犯，虽然在实践中操作简便，但都片面强调被告人整体犯罪中的一部分，存在以偏概全，以部分代表整体的倾向，容易走向放纵或严苛的两个方向。我们将这两种的情况极端化后，就很容易发现问题所在：
首先，按第一种观点，只要前罪含有成年后犯罪的部分就一律认定为累犯，那么当前罪绝大部分是未成年时实施的，只有最后一、二次犯罪时已成年且该部分数额很小时，甚至成年后的盗窃数额只有几百元，单独计算都无法构成盗窃罪，这样的行为人与全案都在未成年时实施的行为人，从社会危害性、主观恶性以及被告人的可改造性等刑罚考量因素的角度比较，相差无几，可能唯一的区别就是运气不好，早出生了几天。《刑法修正案（八）》对《刑法》第六十五条的修改就是为了更好地体现对涉罪的未成年人“教育为主、惩罚为辅”的方针，考虑到未成年人身心发育不成熟、社会认知程度不健全，免除其前科影响能让有悔改表现或决心的未成年罪犯，轻装上阵，以恢复他们重新做人的信心，引导其顺利地回归社会，达到刑罚改造的真正目的。如果仅因为混有几百元成年后的盗窃行为，就否定未成年人情节对排除累犯成立的作用，明显违背了修正案修改的立法本意。因此，不能一概而论，以被告人成年后犯罪的部分决定全案的法律适用，而无视未成年犯罪情节对量刑所起的作用。
其次，按第二种观点，即使混有成年后犯罪的情节，也一律以“有利于被告人”的原则，全案适用未成年人的特殊规定，这样的做法容易造成以偏概全、放纵犯罪的结果。举个例子，当前罪只有一、二起是未成年时实施的，且该部分数额很小，被告人十八岁之后继续实施犯罪数十起，盗窃数额巨大，其社会危害性可想而知。如果我们仅因为其在未成年时实施过一些小偷小摸的盗窃行为，而无视成年人后多次犯罪的严重后果，予以排除累犯的适用，这样的做法明显有失公允，会让人得出只要被告人曾在未成年时做过案，无论其何时再犯罪，都可以不算累犯的荒谬结论，明显存在重罪轻判，放纵犯罪的错误。
通过上述分析，我们不难发现，对于跨刑事责任年龄的同一罪名犯罪被告人的累犯成立与否，不能仅基于犯罪整体的一部分就贸然予以认定或不予认定。笔者较为赞同上述的第三种观点，从不枉不纵、准确量刑的出发点来说，拆分独立评价行为人成年犯罪部分所起量刑效用，才能较为准确、合理地适用累犯的规定。
四、解决路径
以被告人前罪成年后犯罪的是否达到有期徒刑以上刑罚量作为是否认定累犯的前提条件，可以确定这样一条解决路径:新罪判决时，对前罪中成年犯罪部分进行单独量刑评价，考量成年后犯罪在有期徒刑判决结果中所起效用，如其所起效用未能达到有期徒刑六个月以上幅度，就不具有累犯成立的前罪条件，不能认定累犯；反之，如被告人成年后犯罪在判决结果中起到了六个月以上量刑效用，那么则予以认定累犯。
就前文的案例而言，具体的考量过程为:1、查核前罪判决主文，考察其成年后的犯罪事实以及该部分犯罪涉及的从重、从轻及减轻等情节;2、使用量刑规范重新模拟判决结果。被告人犯盗窃罪，成年后的数额为人民币2177元，基准刑四个月，再根据盗窃次数、认罪等情节进行相应增减，同时考虑全案有期徒刑七个月的整体量刑结果，据此得出被告人成年后犯罪在前罪判决结果中量刑含量仅为五个月。3、得出结论: 被告人杨某听前罪成年犯罪部分未达到有期徒刑以上刑罚，因此不构成累犯。
根据这一思路，对跨刑事责任年龄的累犯认定问题应认真分析每个案件的具体情况，通过精准的量刑判断，才能让判决结果更具有说服力，确保刑事判决不枉不纵，充分发挥刑罚的改造功能。
①2010年时厦门盗窃罪的量刑起点为2000元。